近几年来，经济形势发生改变，房地产行业遭遇寒冬。囿于资金回款压力，为了纾困，房地产企业陆续推出“工抵房”等房源以期减轻对外负债或实现现金回流。“工抵房”并非法律术语，在业内称为工程抵款房，是开发商用于给工程方抵扣工程款的一种结算方式，究其实质是以物抵债的一种常见模式。“工抵房”协议系推进该结算的核心，本文将结合服务客户的经验，以开发商的视角，对“工抵房”协议的性质、常见模式、“工抵房”协议的效力等问题进行分析，以期在处理中注意防范风险。 一、“工抵房”协议的性质 “工抵房”是以物抵债的一种常见模式，“工抵房”协议其本质为“以物抵债”协议。
在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）出台前，司法实务界对于以物抵债协议的性质认定存在两种争议观点。一种观点认为：以物抵债协议属于诺成合同，即当事人意思表示一致，则认定合同成立并生效。另一种观点则认为：以物抵债协议属于实践合同，即在当事人意思表示一致之外，还需通过以实际交付或其他现实给付行为才能成立并生效的合同。
关于前述争议，最高人民法院在《〈九民会议纪要〉理解与适用》中已对《九民会议纪要》第四十四条关于履行期届满后达成的以物抵债协议的规定进行释明，明确以物抵债协议为诺成合同。
2023年12月5日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第一款规定：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。可见对于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议明确了是诺成合同而非实践合同。
笔者认为，将以物抵债协议认定为诺成合同而非实践合同具有合理性。首先，以物抵债协议签署旨在通过新的给付方式以期消灭原债务，本就是对原来债务履行不能的变通，若要求实际交付或再苛以其他条件，反而不利于当事人之间的履行，债权债务关系的消灭。其次，将以物抵债协议认定为诺成合同，系尊重当事人间的合意，若在当事人已达成合意而未交付抵债物时认为协议不成立，则协议对当事人便无法律约束力，如何确保当事人各方尽快去履行义务，违背签署以物抵债协议的初衷。
受限于篇幅，本文主要讨论分析履行期届满后达成的“工抵房”以物抵债协议相关问题。 二、“工抵房”协议的常见模式（一） 开发商、工程方签署“工抵房”协议，购房人与开发商签订商品房买卖合同，再签订三方协议 该模式一般由开发商与工程方签订“工抵房”协议，由工程方指定的购房人与开发商签署商品房买卖合同，再通过开发商、工程方、购房人签订三方协议，明确购房人直接将房款支付给工程方。 （二） 开发商、工程方签署“工抵房”协议及商品房买卖合同，直接过户给工程方 开发商与工程方签订“工抵房”协议和商品房买卖合同，并将房屋直接过户给工程方，购房人向工程方购买房屋并再次办理过户登记手续。此种交易模式会产生二次房产交易税费，实务相对运用较少。 三、“工抵房”协议的相关问题分析 在服务的客户中，除前述问题，还有几个问题也是讨论颇多。关于“工抵房”协议的效力认定；债务履行期限届满后达成的“工抵房”以物抵债协议，新债和旧债之间的关系等。 （一）关于“工抵房”协议的效力认定 经检索近几年司法审判案例及结合最新的司法解释规定，一般情况下，法院对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
当然在实务中，还需注意有如下情况，法院会认为“工抵房”协议未达成或者合同无效。
在(2018)鲁03民终3563号判决中，法院认为：双方对以物抵债约定中货物的质量条款未达成一致的意思表示，故认为以物抵债协议未成立。
此外，若当事人签订的“工抵房”协议中，未明确具体的抵债物，或者对应抵销的“旧债”条款表述不明时，法院均可能会认定该协议为意向合同，并非正式“工抵房”协议。
在司法实践中，针对“工抵房”以物抵债协议，法院、仲裁机构还会结合原始交易背景、协议达成背景、款项往来、当事人之间的关系等因素来综合考量审核其真实性，若经审查为各方签订虚假的以物抵债协议或通过“以物抵债”协议发起虚假诉讼，该协议必然无效。一般而言，审查会关注：债务是否已届清偿期；抵债的财产价值与原债权额度是否相当；当事人之间存在的债权债务关系是否客观真实等。如果有下述情况，法院、仲裁机构一般会认为是通过“以物抵债”协议的虚假诉讼：（1）当事人恶意串通，将财产价值作低以抵偿虚构债务，以达到规避国家法定税收的目的；（2）当事人恶意串通，通过诉讼，将涉案财产过户，以达到规避限购政策的目的；（3）债务人资不抵债或者存在多个债权人的情况，与某个债权人恶意串通，以其仅有的财产抵偿该债权人的债权，损害其他债权人的利益。 （二）关于债务履行期限届满后达成的“工抵房”以物抵债协议，新债和旧债之间的关系 实务中主要有两种观点：一种观点认为，以物抵债协议达成后新债成立时同时旧债消灭；另一种观点认为，以物抵债协议成立后新旧两债同时并存，协议如未得履行，债权人可以请求继续履行新债，也可以请求恢复履行旧债。
关于该争议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十七条第二款规定：债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
经笔者检索近几年司法审判案例，法院多倾向于认为为了保护债权人利益，以物抵债协议原则上为新债清偿，即以物抵债协议成立后，新旧两债同时并存，旧债并不随之消灭。但当事人另有约定除外。 案例一：(2016)最高法民终字第484号判决中，对于“工抵房”协议，最高人民法院认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。……旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。……当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务……在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且该请求权的行使，并不因以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”
案例二：(2021)最高法民申1460号判决中，最高人民法院认为：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。”可见，若当事人在以物抵债协议中明确约定自以物抵债协议生效时旧债消灭的，基于尊重当事人意思自治的原则，法院一般会支持。 四、开发商签署“工抵房”协议的法律风险提示及建议（一） 签署“工抵房”协议时可以直接约定明确旧债的消灭 通过前述分析及司法审判案例展示，法院是认可意思自治达成的“工抵房”协议。站在开发商角度，建议可以约定，“工抵房”协议签署后原来“旧债”消灭，以避免在“工抵房”协议履行过程中，债权人又提出恢复履行“旧债”的风险。 （二） 签署“工抵房”协议时需明确具体抵债物、抵销的旧债 各方在签署“工抵房”协议时首先需要明确“以物抵债”，以免意思表示不清晰，发生纠纷被法院、仲裁机构认定为尚未形成“工抵房”协议。其次，在笔者为客户提供服务中也发现，某些“工抵房”协议对于抵债物表述不够清晰、未能清楚表达是抵销哪笔旧债，需要开发商在签署协议时引起注意，以免影响“工抵房”协议的效力。 （三） 开发商应尽量确保“工抵房”抵债物可交付或权属变更 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持。开发商应尽量确保“工抵房”抵债物可交付或权属变更，或结合实际情况尽早配合工程方、购房人去办理相关手续，如出现“物”（房产）查封、抵押等无法履行的情况，均存在工程方要求履行旧债的风险。 （四） 在“工抵房”协议中，需注意设置排除非开发商因素导致协议无法履行的条款 比如：工程方指定的购买方需符合购买条件、具有购房资格、能够接受“工抵房”协议、《商品房买卖合同》等，否则工程方需另行指定并赔偿给开发商造成的损失。又如：在“工抵房”协议履行过程中，工程方与购房人之间的纠纷与开发商无关等等。 （五） 需要注意在“工抵房”协议中约定清楚开票事宜 该点往往在实务中容易被忽略，但是在业务、财务的操作中其实是比较重要的。对于开发商而言，特别是支付工程方工程款时，收取建安发票用于抵扣“以物抵债”所对应价款的税金尤为重要，且现实中存在工程方不开具发票或需要开发商通过后期诉讼手段要求开具发票的问题。故，需要注意在“工抵房”协议中约定清楚开票情况。 作者简介：金 莉大成上海 合伙人li.jin@dentons.cn
曾律师为民建金融工委会员、临港新片区法律服务中心会员、大成中国区房地产行委会副秘书长。曾律师自2014年起执业，业务领域涉及企业合规及风险管理；投融资、收并购；民商事争议解决方面。曾律师为多家企业提供长期深度服务，深受客户好评。 特别声明： 本文仅代表作者个人观点，不代表大成律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请与我们取得联络，未经同意不得转载或使用。转载或引用时须注明出处。
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